GUARDA COMPARTILHADA – Inadmissibilidade – Inexistência de relação harmoniosa entre os pais – Desentendimento que ultrapassa o mero dissenso e pode afetar a formação e desenvolvimento saudável da filha – Interesses da menor que devem prevalecer ante aos interesses próprios dos genitores – Inteligência dos arts. 1.584, II, § 2.o e 1.586 do CC/2002.

1. A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente). 2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um. Contudo, essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ).3. Tratando o direito de família de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes desarmoniosos, deve-se cuidar da aplicação das teses ao caso concreto, pois não pode haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequação à hipótese concreta apresentada para solução judicial. 4. Recurso especial conhecido e desprovido. 

Na sentença, fez-se referência a que ambos os pais têm condições de exercer suas funções parentais, mas não em conjunto, já que, dessa forma, não tinham disponibilidade nem flexibilidade para lidar com pequenos imprevistos, tampouco para privilegiar o interesse da filha em comum, pois não conseguiam separar as questões relativas ao relacionamento do exercício da responsabilidade parental (f.). Concluiu-se que os genitores não demonstraram possibilidade de diálogo, cooperação e responsabilidade conjunta.  “A melhor solução para a questão seria a de que os pais, na preocupação com os interesses da filha, pactuassem a guarda, mas, infelizmente, a amargura pela separação não lhes permite refletir sobre o abalo psicológico que a desavença pode causar à criança, sendo necessária a intervenção do Judiciário para a solução do litígio, que não se resume a mero processo formal, mas em agudos e dramáticos problemas pessoais.

Em casos como o presente, em que a decisão interfere decididamente nos interesses da criança, que é o bem maior que se busca preservar, o Magistrado não deve atender somente aos anseios dos adultos envolvidos, se deles decorre prejuízo aos interesses do filho.

Assinale-se que a guarda compartilhada, como quer o pai, é instituto que pressupõe ausência de litígio entre os interessados. Exige maturidade, que é o alicerce que afasta mágoas e vem permitir acordos e pactos. Por isso é que não existe, se normalmente considerada, a guarda compartilhadas litigiosa. Embora haja opiniões doutrinárias agasalhando essa possibilidade, a guarda compartilhada, se litigiosa, pode transformar-se em vivências de extremo sofrimento para todos. Este caso é um eloquente exemplo desta impossibilidade. As decisões maduras, refletidas, pensadas, dirigidas para um fim único (o bem do filho) são inalcançáveis no atual momento de convivência entre pai e mãe, no qual prepondera a tendência para a consideração do próprio interesse. A oportunidade poderá surgir num momento posterior, não sendo visível no instante atual” (f.).

Ora, é certo que a necessidade de ausência de conflito de interesse para exercício da guarda compartilhada já foi afastada. Mas o que sobeja nos autos é a inviabilidade de seu exercício já que é impossível aos pais chegarem a um acordo sobre quaisquer questões, devendo-se ressaltar que ficou consignado no acórdão que a tendência de ambos é atender aos seus interesses pessoais.

Nos autos, há manifestação que atesta isso. Observa-se que a recorrida opôs embargos declaratórios ao acórdão recorrido, sustentando omissão quanto ao fato de ter sido determinado que o recorrente fique com a filha por quatro horas em duas noites por semana, sem que tenha sido fixados os dias da semana. Ou seja, nem sobre algo tão básico eles conseguiram se acertar.

Entendo que, diante de tais fatos, impor aos pais a guarda compartilhada apenas porque atualmente se tem entendido que esse é o melhor caminho, quando o caso concreto traz informações de que os pais não têm maturidade para o exercício de tal compartilhamento, seria impor à criança a absorção dos conflitos que daí, com certeza, adviriam. E isso, longe de atender seus interesses, põe em risco seu desenvolvimento psicossocial.

No voto que citei acima, da Min. Nancy Andrighi, está consignado que a guarda compartilhada, quando litigiosa, deve constituir forma de fecundar o diálogo produtivo entre os pais, traçando linhas mestras que devem ser por eles seguidas e, na hipótese, de haver frustração, caberá ao Estado-Juiz agir como mediador.

Contudo, isso não pode representar uma experiência envolvendo a criança. Esse entendimento serve bem àqueles que, mesmo em litígio, apresentam uma linha comportamental que indica a possibilidade de haver algum acerto em prol do(s) filho(s).

Seria temerário e deporia contra os interesses da menor que a imposição da guarda se transformasse num experimento disciplinar para os pais, pois aí se estaria primando pelos interesses destes em primeiro lugar, e não dos daquele – que não deve ser tal como um objeto a ser experienciado.

Firmou-se também que, se houve substancial descumprimento das cláusulas da guarda compartilhada por parte de um dos pais, poderá igualmente haver drástica redução das prerrogativas desse genitor. Contudo, indago: com que custo para o menor? Porque, nessa hipótese, muito provavelmente já terá vivenciado situações que podem refletir negativamente na sua formação e vida adulta.

Em razão disso é que, quaisquer que sejam os entendimentos adotados, tratando-se de relações pessoais familiares, as exceções devem ser contempladas e adequadamente direcionadas. O que deve permanecer é a atenção ao interesse da menor em primeiro lugar. Tudo o que se decide tem por base e por fim tal interesse.

Assim, considerando as peculiaridades contidas no presente feito, que dizem respeito não apenas à falta de consenso entre os pais e que merecem ser observadas, bem como a inexistência de divergência nas instâncias ordinárias em relação à impossibilidade de se estabelecer o compartilhamento da guarda em razão dos aspectos que os pais trazem em si, entendo que não posso contrariar tais conclusões para adequar a vida de pessoas a um entendimento doutrinário.

Ante o exposto, conheço do recurso especial e nego-lhe provimento. É como voto. Certidão de Julgamento 3.a T. Número Registro: 2013/0376914-2 – Processo eletrônico REsp 1.417.868/MG Números Origem: 00241014229124 – 10024101429124003 – 10024101429124004 – 10024101429124005 –1429124852010 241014229124. Pauta: 10.05.2016 – Julgado: 10.05.2016.Relator: Exmo. Sr. Min. João Otávio de Noronha. Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Min. João Otávio de Noronha