ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº
1040603-68.2018.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
HOSPITAL E MATERNIDADE VIDA S LTDA. e AMEPLAN ASSISTÊNCIA
MÉDICA PLANEJADA LTDA, são apelados ADRIANO FERREIRA DE MENEZES
e NEIVA BARBOSA DE MENEZES. ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JAMES
SIANO (Presidente) e ERICKSON GAVAZZA MARQUES. São Paulo, 18 de setembro de 2019

A.C.MATHIAS COLTRO
RELATOR

Apelação Cível nº 1040603-68.2018.8.26.0002 – São Paulo – VOTO Nº 40382 – 2/14
5ª Câmara – Seção de Direito Privado

Apelação nº 1040603-68.2018.8.26.0002 Voto nº 40382
Comarca: São Paulo (8ª Vara Cível F. Regional de Santo Amaro)
Natureza da ação: Plano de Saúde Indenização por danos morais

EMENTA: Plano de Saúde Indenização por danos morais
Preliminares de ilegitimidade ativa e cerceamento de
defesa afastadas Aplicação do Código de Defesa do
Consumidor Conjunto probatório que comprova a falha
na prestação de serviços prestados pelos prepostos dos
requeridos Grávida que dá a luz no setor de enfermaria,
frente a outros paciente, inclusive do sexo masculino, sem
assistência de profissionais médicos ou equipamentos
Danos morais configurados Redução do quantum
arbitrado a título de honorários advocatícios
Impossibilidade Sentença mantida Apelo desprovido.

Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença
de fls. 267/269 que, em ação de indenização por danos morais,
julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar os réus
ao pagamento de R$ 50.000,00, a título de indenização por danos
morais, com correção monetária pela Tabela Prática deste Tribunal e
juros de mora de 1% a mês, ambos a contar desta decisão e ao
pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios fixados
em 15% sobre o valor da condenação.

Recurso (fls. 271/283): pretendem as requeridas a reforma do
julgado, alegando em preliminar, ilegitimidade ativa do autor, visto que
somente a mulher pode sofrer violência obstétrica; cerceamento de
defesa por ausência de prova pericial e oral. No mérito, pugna pela
redução dos honorários advocatícios e a improcedência da ação.
Tempestivamente interposto o recurso, foram apresentadas
as contrarrazões (fls. 292/307) e verificando-se presentes os requisitos
de admissibilidade, fica recebido em seus regulares efeitos.
É o relatório, ao qual se acresce o da sentença.
Por primeiro, afastam-se as preliminares arguida.
De ilegitimidade ativa não se há falar.
Sustenta a apelante que somente a mulher pode sofrer
violência obstétrica, sendo o autor parte ilegítima para a propositura da
ação; porém, o autor é marido da requerente, acompanhou todo o
sofrimento e situação vexatória e constrangedora a que submetidas sua
filha e sua esposa, devendo ser mantido no polo ativo da demanda.
No caso dos autos, o requerente presenciou todo o
sofrimento de sua esposa, pois acompanhou todo o descaso do médico
e da equipe do hospital, submetendo-o a situação desnecessária e
humilhante, ao ver sua filha nascer na enfermaria, sem
acompanhamento de médico, frente a outros pacientes, fazendo-o
temer pela vida das duas, tendo inclusive, redigido carta de reclamação
junto ao hospital e reclamação do site Reclame Aqui, por todo o
sofrimento a que submetido.
De cerceamento de defesa por ausência de prova pericial e
oral também não se há falar.
O julgamento antecipado da lide era possível, entendimento
este sedimentado no Colendo Superior Tribunal de Justiça e nesta
Corte:
AgRg no Ag 431870 / PR ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 2001/0193560-7
Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA
Órgão Julgador T4 – QUARTA TURMA
Data do julgamento – 05/11/2002
PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.
SUFICIÊNCIA DA PROVA DOCUMENTAL. POSSIBILIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. – Não há ilegalidade, nem cerceamento de defesa, na hipótese em que o
juiz, verificando suficientemente instruído o processo e desnecessária a
dilação probatória, julga o mérito de forma antecipada, nos termos do
art. 330, I, CPC.
CERCEAMENTO DE DEFESA – Julgamento antecipado da lide – Inocorrência – Aspectos decisivos da causa que estão suficientemente líquidos
para embasar o convencimento do magistrado – Recurso não provido.
(Relator: Scarance Fernandes – Apelação Cível n. 235.071-2 – São Paulo – 02.08.94)
Oportuna, a respeito, a lição de J. J. Calmon de Passos, no
sentido de que,
“(…) transferir-se o exame do mérito da causa para outro
momento que não o do encerramento da fase postulatória é disciplinar
formalidades processuais vazias de sentido, vale dizer, é sobrepor o meio ao
fim, numa inversão de valores que traduz péssima política processual, senão
uma antipolítica” 1
. Nesse mesmo sentido, afirma Rogério Lauria Tucci:
“(…) em atenção aos princípios da economia processual e da celeridade na
prestação jurisdicional, que devem informar o processo civil, na situação
preconizada na primeira parte do inc. I do art. 330 afigura-se de todo
dispensável a instrução do feito em audiência, sendo altamente interessante,
qualquer o aspecto visualizado, a antecipação do julgamento da lide” 2
.
Ademais, convém lembrar que é o magistrado o destinatário
das provas cabendo-lhe, assim, decidir sobre a oportunidade e
necessidade ou não da produção de prova requerida pelas partes,
deferindo aquelas tidas como necessárias e negando a produção de
outras que não sejam precisas.
No mérito e em que pese a argumentação expendida, o
recurso não comporta acolhida.
De início, cumpre salientar que se aplicam aos planos de
seguro saúde, as disposições do Código de Defesa do Consumidor,
porquanto e segundo Cláudia Lima Marques,
“[…] apesar da L.9656/98, na sua versão atual, nominar os antigos contratos de
seguro-saúde como planos privados de assistência à saúde, indiscutível que
tanto os antigos contratos de seguro-saúde, os atuais planos de saúde, como os,
também comuns, contratos de assistência médica possuem características e
sobretudo uma finalidade comum: o tratamento e a segurança contra os riscos
envolvendo a saúde do consumidor e de sua família ou dependentes. Mencionese, assim, com o eminente Professor e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito,
que: ‘Dúvida não pode haver quanto à aplicação do Código do Consumidor
sobre os serviços prestados pelas empresas de medicina de grupo, de prestação
especializada em seguro-saúde. A forma jurídica que pode revestir esta categoria
de serviço ao consumidor, portanto, não desqualifica a incidência do Código do
Consumidor. O reconhecimento da aplicação do Código do Consumidor implica
subordinar os contratos aos direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6º
do Código[…]’” 3
.
Consta da inicial que, em 21.01.2018, a autora, grávida de
nove meses e acompanhada de seu marido, dirigiram-se ao Hospital
réu por volta das 14h30min, em razão de dores e contrações; após ser
examinada, constatou-se que havia dilatação para o nascimento de
bebê e por volta das 16h50min, subiu para o centro cirúrgico a fim de
aguardar o parto; que foi examinada pelo Dr. Agostinho Fernandes da
Silva Moreira, afirmando que seria procedimento normal, mandando
que tomasse um banho, pois havia defecado na cama, em razão das
dores e contrações.
Acrescenta que o médico não voltou mais e ao perceber que
a cabeça do bebê estava saindo, chamou a enfermeira; que o parto foi
realizado na enfermaria, sem equipe médica ou qualquer equipamento,
na presença de outros pacientes, inclusive do sexo masculino, expondo
a autora a situação constrangedora, de maneira desnecessária e
desrespeitosa, pugnando pela condenação das requeridas ao
pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 150.000,00.
Sem sombra de dúvidas, que houve falha na prestação do
serviço prestado, pois comprovada a desídia com a qual os requerentes
foram tratados pelos profissionais credenciados pelo seu plano de
saúde, pois mesmo após o médico que examinou a grávida ter
informado que seria um parto normal, não mais a atendeu, deixando-a
ser submetida a situações de extremo constrangimento, em momento
de extrema vulnerabilidade e tensão.
Como qualquer outra pessoa ou profissional, submete-se
aquele que exerce a medicina à responsabilização penal e civil, em
consequência de atos lesivos que venha a praticar em relação aos
pacientes, sejam eles dolosos ou culposos.
Essa responsabilidade é antiga, vindo desde os egípcios,
gregos e romanos, pois “Distinguiam nitidamente o erro resultado de
prática lícita e o decorrente de falta cometida pelo médico, punindo-se
então sua negligência ou imperícia” 4
, constando mesmo das Institutas
de Ulpiano, afirmação sobre “assim como não se deve imputar ao
médico o evento da morte, deve-se imputar a ele o que cometeu por
imperícia”.
A culpa do médico pode ser caracterizada por uma ou mais
das três modalidades possíveis e que são a imprudência, negligência ou
imperícia” 5
.
Será imprudente a conduta se aquele que a pratica agir sem
a cautela necessária à situação, constituindo ela, assim, num ato
positivo e no qual o agente atua “(…) com precipitação, insensatez ou
inconsideração, já por não atentar para a lição dos fatos ordinários, já
por não atender às circunstâncias especiais do caso, já por não
perseverar no que a razão indica etc.” 6
. Aquela praticada com negligência, por sua vez, quando se dá
quando não se valer o agente das cautelas que a situação requer,
decorrendo a culpa de uma atividade omissiva, como se dá no caso em
que o médico usa material cuja esterilização está vencida e a respeito
do qual não toma as providências necessárias para o uso.
A imperícia, por fim, implica em não ter o agente
capacidade, conhecimento ou a habilitação que se requer para a prática
de determinado ato, referindo-se, assim, a arte ou profissão, anotando
José Renato Nalini, que,
“À caracterização da imperícia não basta o insucesso do tratamento. É
necessária a comprovação de um erro inescusável: o médico haverá de incidir
em conduta que não poderia ser ignorada por um técnico, ao qual se conferiu
idoneidade para o exercício profissional” 7
. Ainda e no tocante à negligência, Miguel Kfouri Neto assim
a descreve 8
“A negligência médica di-lo Genival Veloso de França caracteriza-se pela
inação, indolência, inércia, passividade. É um ato omissivo. O abandono ao
doente, a omissão de tratamento, a negligência de um médico pela omissão
do outro.
… Na lição de Avecone, a negligência é o oposto da diligência, vocábulo que
remete à sua origem latina, diligere, agir com amor, com cuidado e atenção,
evitando quaisquer distrações e falhas.”
Basta a leitura do quanto acima descrito para concluir-se ter
agido os prepostos dos requeridos, com negligência, ao abandonar
uma gestante que estava prestes a dar a luz e não lhe prestar a
assistência necessária.
Assim, restaram configurados os danos morais.
Conforme Yussef Said Cahali, quanto a isso adequadamente
aplicável ao caso concreto,
“Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios
elementos; portanto, ‘como a privação ou diminuição daqueles bens que têm
um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de
espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física,
a honra e os demais sagrados afetos’; classificando-se, desse modo, em dano
que afeta a ‘parte social do patrimônio moral’ (honra, reputação etc.) e dano
que molesta a ‘parte afetiva do patrimônio moral’ (dor, tristeza, saudade
etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial
(cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.). Ou, como
assinala Carlos Bittar, ‘qualificam-se como morais os danos em razão da
esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em
que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os
aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da
consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que
vive e atua (o da reputação ou da consideração social)’.” 9
Ainda e segundo o exposto pela Profª Maria Celina Bodin
de Moraes 10:
“A importância de conceituar o dano moral como lesão à dignidade
humana pode ser medida pelas conseqüências que gera, a seguir
enunciadas. Assim, em primeiro lugar, toda e qualquer circunstância
que atinja o ser humano em sua condição humana, que (mesmo
longinquamente) pretenda tê-lo como objeto, que negue sua qualidade
de pessoa, será automaticamente considerada violadora de sua
personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral a ser
reparado. Acentue-se que o dano moral, para ser identificado, não
precisa estar vinculado à lesão de algum “direito subjetivo” da pessoa
da vítima, ou causar algum prejuízo a ela. A simples violação de uma
situação jurídica subjetiva extrapatrimonial (ou de um “interesse
extrapatrimonial”) em que esteja envolvida a vítima, desde que
merecedora da tutela, será suficiente para garantir a reparação.
(…). De fato, não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza,
transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas
aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana
em seus diversos substratos materiais, já identificados, quais sejam, a
igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade
familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito” (não
há grifos no original).
Além disso e, se, conforme Mário Júlio de Almeida Costa, de
que se vale o Prof. Clayton Reis em sua magnífica obra a respeito do
assunto, “na perspectiva da responsabilidade civil, cabe dizer-se,
liminarmente, que dano ou prejuízo é toda ofensa de bens ou interesses
alheios protegidos pela ordem jurídica” 11
, do que resulta a
possibilidade da reparação monetária cabível, tanto que a própria
Constituição Federal, em mais de uma passagem, ao dano moral se
referiu (cf. art. 5º, incisos V e X).
Esse dano concerne ao prejuízo sofrido pela vítima em seu
patrimônio ideal, insuscetível de prévia e objetiva quantificação
econômica.
“E para que facilmente os reconheçamos, basta que se atente, não
para o bem sobre o que incidiram, mas, sobretudo, para a natureza do
prejuízo final”, na lição de Wilson Melo da Silva, em sua sempre
referida obra O Dano Moral e sua Reparação 12
, até porque e segundo
anota o Prof. Caio Mário da Silva Pereira, talvez a opção pelo conceito
de dano “(…) como toda ofensa a um bem jurídico (…)”, levando-se
em conta, como escrito pelo mesmo mestre, estar nele contido
“(…)toda lesão à integridade física ou moral de relações jurídicas; o
direito de propriedade como os direitos de crédito; a própria vida como
a honorabilidade e o bom conceito de que alguém desfruta na
sociedade (…)” 13
, o que serve a simplificar a definição do vocábulo.
Reconhecida, assim, a ocorrência de danos morais, cumpre
fixar o valor da reparação.
Como pondera Silvio Venosa, reportando-se à bem
elaborada síntese de Carlos Alberto Ghersi, os critérios para a fixação
da indenização devem ser os seguintes:
“a) os danos morais não devem necessariamente guardar proporção com
outros danos indenizáveis, os quais, inclusive, podem inexistir; o dano moral
não está sujeito a cânones escritos; não se deve recorrer a cálculos puramente
matemáticos; devem ser levados em conta as condições pessoais de quem
será indenizado, os padecimentos causados, as circunstâncias traumáticas da
conduta do ofensor e as seqüelas que afetam a vítima e, finalmente; deve ser
considerada a idade da vítima” 14 . Nessa tarefa e à falta de critério objetivo e específico para
o dano moral e que tenha sido estabelecido pelo legislador, valer-se-á
o juiz da equidade, com sua função integradora e corretiva, tudo na
esteira do ensinamento do Ministro Ruy Rosado de Aguiar15 e com o
fim de, conforme ensinam Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio
Cavalieri Filho, “sempre avaliando a dimensão, o alcance, o
significado, a importância do dano e (…) a intensidade da culpa”,                                                                                        buscar a cabível proporção entre a conduta lesiva e a indenização
adequada.
Diante dos critérios supra, considera-se correta a quantia
ficada na r. sentença recorrida, nada havendo a ser alterado em relação
ao quantum.
No que tange à fixação dos honorários, do mesmo modo,
não merece redução, conforme solicitado pelas apelantes, posto que
obedeceu aos parâmetros legais impostos pelos § 2º do artigo 85 do
Código de Processo Civil, devendo inclusive ser majorado, ante a
sucumbência, também nesta instância, fixando-se o percentual de 17%
sobre o valor da condenação.
Essas as razões pelas quais se entende não ser possível
acolher o recurso interposto, manifestando-se aqui o quanto se tem
como necessário e suficiente à solução da causa, dentro da moldura em
que apresentada e segundo o espectro da lide e legislação incidente na
espécie, sem ensejo a disposição diversa e conducente a outra
conclusão, inclusive no tocante a eventual prequestionamento de
questão federal, anotando-se, por fim, haver-se decidido a matéria
consoante o que a turma julgadora teve como preciso a tanto, na
formação de sua convicção, sem ensejo a que se afirme sobre eventual
desconsideração ao que quer que seja, no âmbito do debate travado
entre os litigantes.
Ante o exposto, afastadas as preliminares, ao recurso
é negado provimento, nos termos enunciados.

A.C.Mathias Coltro
Relator

1 CALMON DE PASSOS, José Joaquim Comentários ao Código de Processo Civil vol. III 8ª edição
– 1998 Forense – pág. 428.
2 TUCCI, Rogério Lauria Do julgamento conforme o estado do processo 2ª ed. Saraiva 1982 pág.
249.

3 Contratos no Código de Defesa do Consumidor 4ª ed. p.399

4 E. Magalhães Noronha, Do Crime Culposo, ed. Saraiva, 1974, p. 98

5 Direito & Medicina, Ed. Del Rey, 2001, p. 267. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira
6 E. Magalhães Noronha, op. cit., p. 94

7 Ob. ref., ps. 269/270
8 Responsabilidade Civil do Médico – ed Revista dos Tribunais 5ª edição p. 92 e 94

9 Dano Moral, Ed. RT, 2ª edição, 2000, pág. 20.
10 – Danos à Pessoa Humana Rio de Janeiro Renovar 2009 p. 188/189.

11 Avaliação do dano moral, 3 a . ed., Ed. Forense, 2000, p. 5
12 2a. ed., 1969, Ed. Forense, Rio de Janeiro-São Paulo, ps. 13/14

13 Idem
14 Responsabilidade Civil, Ed. Atlas, 3a.ed., 2003, S.Paulo, p. 210
15 Apud Comentários ao Novo Código Civil, Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri
Filho, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2004, vol. XIII, coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira, ps.
334 e segtes., n.

16 Comentários ao Novo Código Civil, Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho, Ed.
Forense, Rio de Janeiro, 2004, vol. XIII, coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira, ps. 337/338