A obrigação alimentar não é somente dos pais em decorrência do poder familiar. Existe a reciprocidade de obrigação alimentar entre pais e filhos (artigos 229 da Constituição Federal e art. 1696, do Código Civil), ônus que se estende a todos os ascendentes, recaindo sempre nos mais próximos. A doutrinadora Maria Berenice Dias (DIAS, 2010, p. 531) leciona que se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não possuir condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os parentes de grau imediato, conforme o disposto no artigo 1.698, do Código Civil.

Desta forma, a obrigação alimentar, primeiramente, é dos pais, e, na ausência de condições de um ou de ambos os genitores, transmite-se o encargo aos ascendentes, isto é, aos avós, parentes em grau imediato mais próximo.

A possibilidade de serem pleiteados os alimentos complementares a parente de outra classe – se o mais próximo não estiver em condições de suportar totalmente o encargo – vem se consolidando em sede jurisprudencial, que passou a admitir a propositura de ação de alimentos contra os avós. Estes são chamados a atender obrigação própria decorrente do vínculo de parentesco. Contudo, é necessária a comprovação da incapacidade econômica do genitor de cumprir com a obrigação em relação à prole.

Importante salientar que o reiterado inadimplemento autoriza a propositura de ação de alimentos contra os avós, mas não a cobrança do débito de alimentos contra eles. Não cabe intentar contra os avós execução dos alimentos não pagos pelo genitor, o que seria impor a terceiro o pagamento de dívida alheia.

É necessário, primeiro, buscar a obrigação alimentar do parente mais próximo. Nada impede, no entanto, ajuizar ação concomitantemente contra o pai e o avô nos mesmos autos, pois no caso de prova da impossibilidade do pai, o uso da mesma demanda atende ao principio da economia processual. Na instrução é que, comprovada a ausência de condições pelo genitor, evidenciada a impossibilidade de ele adimplir a obrigação, será reconhecida a responsabilidade dos avós. A cumulação de ação contra pais e avós tem a vantagem de assegurar a obrigação desde a data da citação.

A doutrinadora Maria Berenice Dias (DIAS, 2010, p. 533), discorre que o fato de a lei fazer uso da palavra “pais”, no plural, ao atribuir-lhes os deveres decorrentes do poder familiar, não quer dizer que está a se referir a ambos os pais, e sim a qualquer dos pais.

Conforme a Excelentíssima Ministra Fátima Nancy Andrighi, em sua obra “O reconhecido hábito social ‘ficar’ como elemento ponderável de prova na busca do reconhecimento da paternidade”, (2006, p. 160), a denominada paternidade responsável estendeu seus efeitos, alcançando os avós, que, possuindo condições, podem ser chamados a completar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade do alimentando.

Importante salientar que a responsabilidade dos avós não é apenas sucessiva, mas sim, complementar.

O avô que tem condições econômicas deve ser chamado a contribuir, quando seu filho deixar de atender à obrigação de sustento do neto. O só fato de o detentor da guarda ter algum rendimento não exclui a responsabilidade do ascendente. De todo injustificável submeter uma criança a viver limitada à acanhada disponibilidade quando possui avô que pode complementar a carência dos pais.

Necessário é invocar o princípio da proporcionalidade entre os ganhos do guardião e a situação econômica do ascendente. Se o pai não estiver pagando nada ou estiver pagando pouco, cabe chamar o avô para complementar o encargo. O fato de o genitor, que tem o filho sob sua guarda, auferir alguma renda não afasta a responsabilidade dos ascendentes em alcançar-lhe alimentos.

Entretanto, apesar da justiça entender que há casos e casos, o sistema jurídico brasileiro é duro para com os avós e não lhes dá a proteção devida. Se a lei não especifica os limites da obrigação avoenga, ou se os deixa em aberto a interpretações, os julgadores não hesitam em determinar uma responsabilidade ilimitada aos avós, como se pais fossem. E as demandas alimentares se multiplicam: algumas partem de real necessidade; outras, simulando necessidade, tornando-se um resultado de irresistível sede de vingança contra a família daquele que abandonou mulher e filhos. E os artigos 1.696  e 1.698 do Código Civil, são, algumas vezes, aplicados indiscricionariamente contra os avós.

Pelo próprio contexto, por sua idade, por sua história de vida, são os avós aposentados os que mais sofrem com as consequências das ações de alimentos, pois são alvos fáceis e práticos.

Muito embora o legislador tenha concretizado sua intenção de obrigar os ascendentes à prestação alimentar, há uma grande diferença entre a mera obrigação moral e o dever legal de prestar alimentos. Os avós são coagidos a prestar alimentos; não lhes é possibilitado o exercício da solidariedade familiar no aspecto afetivo, que parte do afeto para refletir em dádivas materiais. A obrigação legal, exercitada pelos netos, leva ao constrangimento de quem pede e à coação de quem alcança – porém, sem nenhum afeto.

Desta maneira, o Superior Tribunal de Justiça, em voto proferido pela Excelentíssima Rel. Min. Nancy Andrighi, dispõe que:

Recurso Especial. Direito de Família. Alimentos. Responsabilidade dos avós. Reexame de provas. 1 – A responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos não é apenas sucessiva, mas também complementar, quando demonstrada a insuficiência de recursos do genitor. 2 – Tendo o Tribunal de origem reconhecido a possibilidade econômica do avô e a insuficiência de recursos do genitor, inviável a modificação da conclusão do acórdão recorrido, pois implicaria revolvimento do conjunto fático-probatório. Recurso especial não conhecido. (REsp 579.385 STJ – 3ª Turma, j. 26.08.2004, Rel. Min. Nancy Andrighi)

De acordo com o entendimento do doutrinador Eduardo de Oliveira Leite, em texto publicado na obra “Alimentos no Novo Código Civil”, de Rodrigo Pereira (PEREIRA, 2006, p. 71), a doutrina brasileira é unânime ao se posicionar em torno de uma premissa básica: em primeiro lugar, a obrigação alimentar é recíproca entre pais e filhos e, secundariamente – suplementarmente – extensiva aos demais ascendentes, recaindo a obrigação nos ascendentes mais próximos. Somente depois é que devem ser chamados os mais remotos.

Ainda, entende que a complementação na matéria alimentar é uma questão na qual se situa um dos pontos nevrálgicos da responsabilidade alimentar dos avós. Várias indagações surgem: no que se constitui, de fato, esta complementação; até que ponto deve os avós acrescentar aos alimentos do neto os alimentos que seu filho não pode arcar; qual o alcance da obrigação “complementar”; quais as necessidades do infante que devem ser integralmente satisfeitas; e se para isso deve os avós complementar ou não a pensão alimentícia.

A tendência à pacificação do tratamento dispensado pela doutrina e jurisprudência à questão da obrigação alimentar dos avós no que diz respeito aos parentes mais próximos afastarem os mais remotos não significa que a questão esteja estreme de questionamentos e dúvidas a respeito, mas, sim, que houve um denominador comum com relação à existência de uma responsabilidade que, sem sombra de dúvidas, é subsidiária e complementar.

A jurisprudência tem confirmado de forma veemente a suplementação dos alimentos pelos avós, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, mas de modo excepcional e transitória, de modo a não estimular a inércia ou acomodação dos pais, os quais sempre serão os primeiros responsáveis pela prestação alimentícia.

Pertinente é colacionar alguns julgados acerca do tema, visando demonstrar o entendimento majoritário dos Tribunais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, tem entendido da seguinte forma:

ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. SUBSIDIARIEDADE. FALECIMENTO DO GENITOR. A obrigação avoenga possui caráter subsidiário e complementar, sendo o dever de sustentar a prole primordialmente dos genitores. No entanto, ante o falecimento do varão, cabível o direcionamento da pretensão alimentar contra os avós paternos, que, pelo menos por ora, não demonstraram a insuportabilidade de arcar com o pensionamento arbitrado. Negaram provimento.

Desta forma entende também o Superior Tribunal de Justiça, citando que a obrigação dos avós apenas ocorrerá quando da inexistência dos pais ou incapacidade dos mesmos para prover o sustento ou em havendo insuficiência do valor pago:

Entendimento este do Excelentíssimo Senhor Ministro Rel. Barros Monteiro, no REsp 50153/RJ, no qual entendeu que a obrigação alimentar dos avós em relação aos netos, não é solidária, sendo meramente subsidiária ou suplementar, e somente poderá acontecer nas seguintes hipóteses: a) inexistência dos pais, desde que não deixem pensão previdenciária ou rendimentos outros em favor do filho ou filhos; b) incapacidade dos pais para o trabalho, desde que eles não tenham pensão previdenciária ou rendimentos outros suficientes para o sustento da família; c) se a pensão paga pelos pais não é suficiente para o sustento do menor.

Somente em casos em que ocorre a omissão dos pais, estende-se aos avós a obrigação alimentar, sempre levando em consideração o binômio possibilidade do alimentante x necessidade do alimentado.

Ainda nesta seara, entende o STJ da seguinte maneira:

ALIMENTOS. Avós. Obrigação complementar. Os avós, tendo condições podem ser chamados a complementar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade dos alimentandos. Art. 397 do Código Civil, precedentes. Recurso conhecido e provido.

Com relação ao binômio da fixação dos alimentos, ou seja, necessidade x possibilidade, devem os alimentos atender a necessidade do alimentando sem acarretar ônus excessivo aos avós, ou seja, sendo insuficiente a capacidade econômica do pai para arcar integralmente com o dever jurídico dos alimentos devidos, poderão os avós suplementar a pensão, na medida de suas possibilidades, as quais deverão ser apuradas em juízo.

Desta maneira, entende-se que a obrigação alimentar dos ascendentes é subsidiária com caráter complementar, admitindo-se litisconsórcio passivo entre os progenitores e a complementação alimentar.

Dispõe o artigo 227 da Constituição Federal de 1988, que é dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao lazer, à profissionalização, à liberdade, à dignidade e à convivência familiar.

Já o artigo 229 dispõe que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”

Desta forma, vivendo o homem em sociedade é fato que necessite de meios para sua subsistência, dividindo este encargo em especial com os familiares.

Em sendo a obrigação alimentar regida e regulamentada pelo Código Civil, a relação avoenga é considerada uma exceção e possui natureza diversa dos alimentos devidos pelos genitores, pois se encontra baseada no dever da solidariedade entre os parentes próximos, diferenciando-se da obrigação alimentar devida pelos pais, a qual está baseada no dever de sustento.

A obrigação alimentar dos avós assemelha-se aos alimentos em geral, levando em consideração a possibilidade do alimentante em efetuar o pagamento sem que cause prejuízo para sua própria subsistência, e a necessidade que o alimentando possui para sobreviver dignamente, conforme os artigos 1694 e 1695, do Código Civil, amplamente citados no presente artigo.

A doutrinadora Fátima Loraine Corrente Sorrosal, em sua obra “Pensão alimentícia, É também obrigação dos Avós?” (2007), entende que: “Nestes casos, além da verificação do binômio traduzido na necessidade de quem pleiteia os alimentos x possibilidade de quem os deve prestar, deve restar comprovada a impossibilidade dos pais, ônus que cabe inteiramente ao credor dos alimentos. Isso porque, como já dissemos, a lei não atribuiu ao credor dos alimentos a faculdade de escolher de quem os pleiteará, uma vez que o devedor principal é sempre o pai ou a mãe e somente na hipótese de ausência de condições destes é que surge a obrigação dos demais ascendentes. Não basta, portanto, que o pai ou a mãe deixem de prestar os alimentos, há que ficar comprovada a impossibilidade da prestação, conforme tem sido decidido acertadamente pelo Superior Tribunal de Justiça, confirmando decisões de tribunais estaduais.”.

Desta forma, a prestação alimentícia devida pelos progenitores é estritamente complementar, assim, os avós não podem ser acionados em casos que os pais podem prover o sustento e sobrevivência dos filhos, sendo considerada indispensável a prova da necessidade dos alimentos.

Atualmente, a dura realidade remete a dados que evidenciam que a maioria dos idosos são beneficiários da Previdência Social – INSS, recebendo na maioria dos casos, um salário mínimo para arcar com todas suas despesas e necessidades, visto que em virtude da idade avançada, aumenta a necessidade de medicamentos especiais, assistência médica, etc.

Portanto, em virtude desta realidade social, deve o magistrado levar em consideração na ação de alimentos em face dos avós, a real possibilidade de pagar, levando em conta a condição de vida dos progenitores, sobrepesando o princípio da dignidade humana, não acarretando ônus excessivo aos avós, visto estarem ao final da jornada de vida e tomando cuidados para os mesmos não serem banidos de suas comodidades.

Por fim, a previsão legal em relação à obrigação alimentar pelos avós existe e deve ser cumprida; devendo o magistrado no momento da fixação do valor na ação de alimentos, ter cautela, sopesando a condição de vida dos avós, onde o valor fixado não venha acarretar prejuízos no bem-estar do progenitor.

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